商标反向混淆的概念

商标是用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，其主要作用在于识别和区分商品和服务的来源。为了保护消费者，避免社会公众在商品来源上发生误认，商标法中就出现了商标混淆理论，将混淆的可能性作为判定商标侵权的标准。传统的商标混淆是指在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，使消费者对商品来源产生误认，误以为在后的商标使用人提供的商品来源于在先的商标权人，即正向混淆。在正向混淆中，在后的商标使用人通常是为了“搭便车”或“傍名牌”，利用在先商标积累的良好商誉。

反向混淆中，同样是在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先注册商标相同或近似的商标，但在后的商标使用人通过大规模的广告宣传和市场营销，往往具有更高的商品信誉和市场影响力，由此使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系，由此割裂了在先商标权人与其注册商标之间的联系，使其注册商标丧失了区别的功能。

禁止商标反向混淆的正当性分析

从各国的司法实践来看，商标反向混淆均是受到禁止的，因为从本质上讲，反向混淆也是一种商标侵权行为，如果不对其加以规制，则会带来诸多危害，表现在：

（一）损害在先商标权人的利益

1、可能损害在先商标权人的商业声誉。

如前所述，在反向混淆中，消费者会误认为在先商标权人的产品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。由于在后商标使用人具有更高的知名度，消费者在购买商品时往往对在后商标使用人更为熟悉，并会错误地认为在先商标权人是未经授权，恶意“搭便车”的侵权者，由此造成在先商标权人在消费者心目中的评价变低，商誉受损。另一方面，当在后商标使用人因某种原因产生不良的信誉时，在先商标权人亦会随之牵连，遭受声誉损失。

2、割裂在先商标权人与其商标的联系，使在先商标丧失区别商品来源的基本功能。

反向混淆中，因消费者误认在先商标权人的产品来源于在后商标使用人，直接导致在先商标权人与其商标之间无法建立稳定、有效的联系，并逐渐使得在先商标权人的商标丧失区别商品来源的基本功能，直至在先商标权人无法控制和利用其合法取得的商标权利。

3、在先商标权人通过商标建立良好商誉的期望落空，并失去进入新市场的机会。

反向混淆中，在后商标使用人处于市场竞争的强势地位，在商品交易中大规模使用与在先注册商标相同或相似的标识，或进行大规模的广告宣传和市场营销，由此造成越来越多的消费者会对在后商标使用者熟悉而忽视在先商标权人，使在先商标权人通过使用累积起来的商标信誉减弱，甚至有可能使该在先商标权人在消费者的印象中消失，由此导致在先商标权人经过使用累积起来的具有一定信誉的商标失去作为扩大市场有利工具的价值。

若不禁止反向混淆，法律为商标权人预留的注册商标使用空间就会受到侵害或侵占，在先商标权人将不能充分自由地行使合法的商标专用权，商标权人寄予商标拓展市场空间，塑造品牌形象的期待将受到抑制，同时也会失去利用该商标再扩大市场的机会。

（二）损害消费者的合法权益

商标法的根本宗旨是保护商品和服务的来源，使消费者免于对商品来源产生混淆、误认。反向混淆行为引起了“混淆的可能性”，模糊了商品和真实来源，使消费者对商品来源产生了错误认知，造成消费者对商品真实来源的知情权以及对商品的自由选择权无法实现，由此损害了消费者的合法权益，并给市场秩序稳定安全带来危害。

（三）损害公平、竞争的市场秩序

若法律不对反向混淆加以约束和规制，大公司便可以恣意抢夺小公司的合法商标，这样不仅会使小企业丧失其独立的市场地位，断送其拓展未来市场的可能性，更有可能引发弱肉强食的恶心竞争，破坏了市场经济追求正义和公平竞争的法治精神。

反向混淆的具体表现形式

实践中，除商标与商标之间会发生反向混淆之外，商标与企业字号、商品名称等商业标识也会发生反向混淆。

（一）商标之间的反向混淆

在题述的原告周乐伦诉广州市盛世长运商贸连锁有限公司、新百伦贸易（中国）有限公司侵害商标权纠纷案中[1]，原告周乐伦主张新百伦贸易（中国）有限公司在后使用了其在先注册的“百伦”及“新百伦”商标，该案是典型的商标之间的反向混淆案例。

（二）商标与企业字号之间的反向混淆

在原告鲍应巨诉被告北京慧之眼眼镜连锁服务有限责任公司（以下简称慧之眼公司）侵犯商标权纠纷一案中[2]，原告鲍应巨系“慧眼”中文注册商标的专用权人，享有在核定的眼镜行服务项目上的注册商标专用权。法院判决认为，由于慧之眼公司的宣传或经营规模大，慧之眼公司使用“慧之眼”作为字号，导致公众误认“慧眼”商标由慧之眼公司所有或使用，即使鲍应巨通过自身努力使“慧眼”商标具备了一定的营业信誉，其亦无法享受相应的利益，实际上限制了鲍应巨今后的发展空间，这种现象亦是一种混淆，即反向混淆，并最终判定慧之眼公司使用“慧之眼”作为字号的行为侵犯了鲍应巨的商标专用权。

（三）商标与商品名称之间的反向混淆

原告海尔集团公司与被告厦门厦新电子股份有限公司、厦门厦新电子股份有限公司济南分公司侵害商标权纠纷案中[3] ，海尔公司是 “游龙”商标的注册人，核准使用的商品类别为“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。法院认为：本案截止到起诉日，商标持有人海尔公司尚未将其注册商标“游龙”在电话机上进行使用，因此海尔“游龙”商标尚未被相关公众所知晓，而两被告将“游龙”作为手机的商品名称进行广泛使用，在手机行业和消费群体有了一定知名度，相关公众在看到“游龙”时，会将该名称与厦新公司生产的手机相联系，认为“游龙”是厦新公司手机所独有的商品名称。商标持有人海尔公司如果在其生产的电话机上使用“游龙”商标，基于相关公众对“游龙”与厦新公司的联系，会对海尔公司生产电话机的来源产生混淆，造成误认。据此，法院判定两被告未经许可在其生产的手机上将“游龙”作为商品名称使用侵犯了原告海尔公司的商标专用权。

以上案例均是在商标侵权纠纷程序中出现的商标反向混淆案例，实践中，除在商标侵权诉讼中会考量反向混淆因素之外，在商标注册的异议、驳回复审等行政程序中也要评估反向混淆的情况。

（四）商标异议复审行政诉讼程序中的商标反向混淆

在河南双汇投资发展股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案中[4]，北京一中院以河南双汇投资发展股份有限公司已经大量使用，但处于申请注册阶段的商标会与腾讯公司已注册的引证商标出现反向混淆为由，维持了商评委的异议复审裁定。

（五）商标驳回复审行政诉讼程序中的商标反向混淆

在耐克国际有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中[5]，法院指出：在申请商标的知名度远高于引证商标的情况下，相关公众基于对申请商标的较强认知，很可能认为使用引证商标的商品或服务系由申请商标所有人提供，此种混淆亦属于商标法（2001）第二十八条规制的混淆，即反向混淆。”，并强调：“之所以认为反向混淆亦属于商标法第二十八条所规制的范围，是因为反向混淆同样亦会对引证商标所有人的利益造成损害。在反向混淆情况下，虽然申请商标所有人并未不当利用引证商标所有人的商誉，但应注意的是，商标法所保护的不仅是商标权人已形成的商誉，同时还在一定程度上保护商标权人对该商标的预期利益，即商标法在一定条件下给商标权人预留了一定市场空间，以利于商标权人在相关公众心目中建立商标与商标权人之间的唯一对应关系，从而获得经济利益。在这一预留空间中，他人同样不得使用商标权人的商标，否则将会阻碍商标权人这种唯一对应关系的建立。而在反向混淆情形下，申请商标所有人对商标的使用行为显然已在相关公众心目中建立了申请商标与申请商标所有人的唯一对应关系，引证商标所有人将很难再建立起该商标与其之间的唯一对应关系，因此，这一行为亦造成了对商标权人预期利益的损害，当然应当予以禁止。”

在青岛啤酒股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案中[6]，法院裁定认为：“由于青岛啤酒公司对申请商标（炫舞激情）进行了广泛使用，使得引证商标（舞激情）权利人在相关服务上使用引证商标时，易使相关公众认为引证商标与青岛啤酒公司有关联，从而造成反向混淆，故青岛啤酒公司认为申请商标与引证商标在相同或类似服务上共存不会造成市场混淆的主张不能成立。

在厦门银鹭食品集团有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷等案中[7]，法院指出：“由于银鹭公司通过长期使用使得申请商标在指定使用的商品上取得一定知名度，若引证商标的权利人在上述类似商品上使用引证商标时，易使相关公众认为引证商标与银鹭公司存在关联，从而造成反向混淆，因此银鹭公司认为申请商标与引证商标在相同或类似商品上共存不会造成市场混淆的主张不能成立。”

参考文献

[1](2013)穗中法知民初字第547号民事判决书

[2](2007)海民初字第4917号民事判决书

[3](2003)青民三初字第19号民事判决书

[4](2014)一中知行初字第1820号

[5](2012)一中知行初字第2008号

[6](2012)一中知行初字第1638号，二审： (2012)高行终字第1497号

[7](2012)一中知行初字第2714号