4、商标反向混淆侵权的法律适用

关于反向混淆侵权的法律适用，司法实践中有不同理解和处理，主要有四种做法：

第一、认为反向混淆侵权属于理论探讨范畴，我国并无具体的法律规定。如在河南双汇投资发展股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案二审程序中[8]，法院认为： “2001年《商标法》并未就反向混淆进行明确规定，原审法院的相关认定法律依据不足”，二审只是以原判决的最终结论正确为由维持了一审判决。

第二、适用《商标法》（2001年）第52条1款认定侵权。如在广州保赐利化工有限公司、廊坊立邦涂料有限公司与李林志侵害商标权纠纷案[9]及新乐卫浴（佛山）有限公司与周洁玉、丛岩侵害商标权纠纷案中[10] ，法院均是依据《商标法》（2001年）第52条1款认定被告构成商标反向混淆侵权。

第三、在涉及商标与商品名称、企业名称的反向混淆侵权中，依据《商标法》（2001年）第52条第5款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第4条认定侵权。

在鲍应巨与北京慧之眼眼镜连锁服务有限责任公司侵犯商标权纠纷案中，法院依据《商标法》（2001年）第52条第5款认定北京慧之眼眼镜连锁服务有限责任公司将“慧之眼”作为企业字号构成商标反向混淆侵权。在深圳市优比速快递有限公司、黄居群诉优比速包裹运送(广东)有限公司、优比速包裹运送(广东)有限公司深圳分公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中[11]，法院认定：“被告方在后将原告方享有在先权之注册商标的主要部分“优比速”登记为自己的商号，并在商业活动中使用该商号来表彰自己，被告方的该行为在客观上可能使相关公众对原、被告提供的服务来源或二者之间的经营关系产生混淆或误认”；“由于被告方的实力远超过原告方，对于原告方的经营活动和宣传行为，反而会使得相关公众误认为是被告的行为，原告方利用其商标扩展经营非常困难，故被告方的上述行为将严重挤压原告方的市场空间”。由此，依据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第4条认定被告的行为构成不正当竞争。

第四、在商标异议及驳回复审行政程序中，适用《商标法》（2001年）第28条规制商标反向混淆。在前述河南双汇投资发展股份有限公司与商评审委商标异议复审行政纠纷以及耐克国际有限公司、青岛啤酒股份有限公司、厦门银鹭食品集团有限公司与商评委商标驳回复审行政纠纷等案中，法院均是依据《商标法》（2001年）第28条规制申请注册商标与引证商标之间的反向混淆问题。

5商标反向混淆侵权的责任承担

（一）停止侵害

商标反向混淆侵权本质上亦属商标侵权，根据《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释的规定，侵权者应当承担停止侵害之责属应有之义。

有观点认为，在所有反向混淆侵权案件中，一概判决在后商标使用人停止侵权，并不符合经济原则。比如对于在先商标权人未对商标进行任何使用，而在后商标使用人已投入巨资对商标进行宣传、推广并已形成广泛知名度的情形，如果判决在后商标使用人停止侵权，势必造成诸多不经济、不合理之结果。因为一旦判令在后使用人停止侵权，会让其前期巨额投入所积累的商誉付诸东流，若此后在先商标权人使用涉案商标，短期内在市场上还可能会造成消费者的混淆误认，损害消费者利益，甚至可能出现在先商标权人搭在后商标使用人倾力打造的商誉之便车，谋取非法利益的不公局面。

虽然基于经济及社会整体利益最大化考虑，在专利侵权领域，早有判决支付使用费而不要求停止侵权之案例。如珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉深圳市机场股份有限公司、北方国际合作股份有限公司玻璃幕墙连接装置侵犯专利权纠纷案中[12]，原告提出了要求深圳机场停止侵害之诉求，但法官在审理时考虑到机场的特殊性，认为责令停止使用不切合实际，并未支持原告停止侵权之主张，而是判决被告深圳机场向原告支付使用费。

但笔者主张，对于反向混淆侵权案件的处理，需要综合考量各方对商标的使用及现实情况，优先促成在先商标权人与在后商标使用人之间达成和解或建立商标许可关系，实现社会整体利益的最大化。如无法促成双方达成一致，参照《专利法》强制许可之做法时需更加慎重，除经济角度考虑之外，还需要考虑商标共存的可行性问题。

（二）赔礼道歉、消除影响

虽在商标侵权案中，原告可以要求被告承担赔礼道歉、消除影响的责任，但在商标正向混淆侵权案件中，因原告往往难以证明商誉受损，法院对于原告要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求多不予支持。但在笔者检索到的商标反向混淆侵权案例中，法院支持原告有关赔礼道歉、消除影响诉讼请求的比例较高。如在鲍应巨与北京慧之眼眼镜连锁服务有限责任公司侵犯商标权纠纷案，海尔集团公司与厦门厦新电子股份有限公司、厦门厦新电子股份有限公司济南分公司侵害商标权纠纷案，浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司与杭州奥普卫厨科技有限公司、杨艳商标专用权纠纷等案中[13]， 法院均支持了原告提出的赔礼道歉、消除影响之请求。

究其原因，盖在于法院判决被告侵权，意味着内心已基本确信被告的行为已使得原告商标的识别功能受损，原告前期通过注册、使用、宣传等努力所建立的与商标之间的联系受到破坏。在被告的知名度、市场影响力等远在原告之上的情况下，有必要通过在媒体上发布致歉声明等方式修复消费者的错误认知，还原原告与注册商标之间合法、有效的联系，以达到恢复原状之目的，消除影响之效果。

笔者认为，尽管在商标反向混淆侵权中，原告的商誉未必受到损失，但发布致歉声明、消除影响不失为恢复原告与其注册商标联系之有效手段，在反向混淆侵权中，应当获得广泛支持。

（三）赔偿损失

现行《商标法》第63条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

对于何为商标反向混淆侵权原告的损失，有学者主张，对于商标反向混淆侵权，原告因侵权而所受到的损失，是在侵权之后，“为消除侵权不良影响而未来需要付出的额外广告宣传费用”[14] 。该主张具有一定的合理性，但不全面且难以操作，理由在于反向混淆侵权中，在先商标权人除商标作用的发挥受到抑制需要恢复原状之外，其商业机会还可能受到挤压而遭致损失，仅通过额外的广告宣传费用无法对该损失进行弥补。另一方面，未来的广告费用也难量化，使得赔偿损失难以计算，该方式操作性不强。

从笔者检索到的案例分析，在反向混淆侵权中，原告往往更倾向主张按照被告的侵权获利计算损失，并在部分案件中获得法院支持。如纵横二千有限公司与上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司、浙江银泰百货有限公司侵害商标权纠纷案[15]，李道之、上海班提酒业有限公司诉被告韦高叶、浙江优马贸易有限公司、卡斯特兄弟简化股份公司侵害商标权纠纷案[16]以及前述周乐伦诉广州市盛世长运商贸连锁有限公司、新百伦贸易（中国）有限公司商标侵权纠纷案中，法院均依据被告的侵权获利确定判赔额，判决有关被告分别承担了12570163.2元，33734546.26元和98000000元的高额赔偿。

对于商标反向混淆侵权的赔偿计算，有学者认为，反向混淆侵权中的被告没有攀附原告商誉之意图，在某些情况下，“原告反而可能因为消费者混淆而搭上被告商誉的便车，并从中获得经济利益”，因此，以被告侵权获利计算损害赔偿并不合理[17]，该观点亦获得了部分法院判决的支持。如在浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司与杭州奥普卫厨科技有限公司、杨艳商标专用权纠纷案中，法院指出：“奥普公司的被控侵权行为必然会给新能源公司造成损失，但由于奥普公司并不存在“搭便车”或“攀附”新能源公司涉案注册商标商誉的事实，以奥普公司的生产销售金属扣板的利润作为侵权赔偿的基础，并不合理”[18]。

笔者认为，法院根据《商标法》的规定，根据原告的主张以侵权人因侵权所获得的利益并无不当。但该处“因侵权所获得的利益”应是其使用侵权商标所直接关联的利益部分，在反向混淆商标侵权中，被告的经营利润更多是来源于自身的大量营销宣传投入所积累的商誉，仅因使用侵权商标对利润贡献是非常小的。简言之，根据被告的财务资料计算得出的经营利润与“因侵权所获得的利益”并不等同，在前述反向混淆案件中，法院将被告的经营利润作为“因侵权所获得的利益”并据此确定赔偿数额似有不妥，有待商榷。

除按照权利的损失及侵权者的获利计算赔偿外，现行《商标法》还将参照该商标许可使用费作为损失计算方式之一。笔者认为，即使参照商标许可使用费计算损失，反向混淆与正向混淆亦应有所区别。理由在于，正常的商标许可都是已经在商标上建立了一定商誉的权利人将商标许可给他人使用，而反向混淆侵权中，商誉都由被许可人打造，故而，在反向混淆侵权中，其许可费用比例可以适当低于正向混淆中的许可费用比例，以抵销被许可人对于商标宣传、推广所付出的努力和投入，这样方能体现公平，更显合理。